《囧妈》从对赌中全身而退｜疫情下的影视企业

前言：2020年的冠状病毒疫情，给各个行业带来了巨大的冲击，其中就包含了蓄势抢滩春节档期的影视业。为了配合国家新型冠状病毒肺炎疾控工作，春节档电影均撤出春节档。1月24日，《囧妈》出品方宣布该片在大年初一（1月25日）上线网络免费播出。《囧妈》此举在网上掀起不小风波，先是导演徐峥受到大波网友的赞美，后是《囧妈》收到电影业的联合抵制。“囧妈”背后经历了怎样的惊心动魄，我们不得而知，但我们从现有的公开信息中，可以看到欢喜传媒与横店影视就“对赌”已谈妥，本文将从《囧妈》对赌协议入手，将对对赌中的影视企业进行风险分析，探讨疫情下影视企业面对对赌难题如何自救。

一、 保底条款概要

订约方：欢欢喜喜（欢喜传媒的间接全资子公司）、横店影业（保底方）

签约日期：2019年11月7日

主要条款之主体事项：

根据保底发行协议，保底方就一部本集团独家投资之制作中电影《囧妈》，进行保底发行。保底方可独家在中国及港澳台地区城市院线影院发行该电影，期限由保底发行协议生效之日起至该电影于授权地区公映首日计起10年为止。保底方承担预算宣传及发行费用为人民币一亿五仟万元（人民币150,000,000元，相当于约港币166,667,000元）。

保底发行代价及收款条款

根据保底发行协议，如该电影的实际总票房等于或低于保底总票房，该电影的保底发行代价为人民币600,000,000元，将由保底方于保底发行协议签订后按以下方式以现金向欢欢喜喜支付：

(i) 人民币300,000,000元（相当于约港币333,334,000元），于该电影取得的《电影公映许可证》前支付；

(ii) 人民币100,000,000元（相当于约港币111,111,000元），于该电影取得的《电影公映许可证》后7个工作日内支付；及

(iii) 人民币200,000,000元（相当于约港币222,222,000元），于该电影于中国地区院线首映日之后的30日内支付。

如该电影的实际总票房超出保底总票房，除以上提及之保底发行代价外，双方可就超出保底总票房的票房部分，按该电影的影片净收入的比例分配：欢欢喜喜为35%及保底方为65%。保底方应在影片发行收入到达其帐户后15个工作日内，向欢欢喜喜分配影片净收入。

无论该电影的实际总票房是否达到保底总票房，欢欢喜喜都不会承担宣传及发行费用，以及保底方就该电影的发行代理服务费。暂定该电影于二零二零年一月在中国之院线影院正式上映。

二. 条款梳理

汇总以上信息披露的协议条款，可知悉以下背景：

欢喜传媒实际上为“囧妈”的独家投资方，横店影业作为保底方；

保底方可独家在中国及港澳台地区城市院线影院发行该电影，期限由保底发行协议生效之日起至该电影于授权地区公映首日计起10年为止；

在“囧妈”确定大年三十提档上映时，横店影业已向欢欢喜喜支付保底发行代价人民币4亿元，其中包含影片宣发成本1.5亿元；在“囧妈”确定大年三十提档上映时，横店影业已经支出了影片宣发成本；欢欢喜喜不承担影片的宣发费用；

保底总票房为24亿元；倘该电影的实际总票房超出保底总票房，除以上提及的保底发行代价外，双方可就超出保底总票房的票房部分，按该电影的影片净收入的比例分配，欢欢喜喜为35%、保底方为65%；

影片首映日期“暂定”在2020年1月。

三、影视业中的对赌协议

首先，我们先明确一下对赌协议是什么？对赌协议是期权的一种形式，指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。若约定条件成立，投资方可以行使一种估值调整协议权利；若约定条件不成立，融资方则行使一种权利。

在海外市场，对赌协议是极为常见的交易模式，在中国市场，对赌协议的发展目前还处于初级阶段。但是，任何对我国影视行业稍有了解的人都知道，对赌协议正在成为影视行业最为重要的交易模式。

一般而言，在电影产业中，投资方指的是电影项目的发行方，而融资方指的是电影项目的制片方。制片方和发行方就一部电影有可能获得的票房收入来决定具体的投资额度，以及分账的具体方式。电影有可能获得的票房收入就是对赌协议当中所指的“约定的条件”。

简而言之，对赌协议在中国影视行业语境下，实际上就是一个约定俗成的规矩——当发行方向制片方购买影片发行权的时候，必须向制片方承诺一个“保底”的票房数字。如果影片的票房低于这个保底数字，那么发行方需要自掏腰包，给制片方一定数额的补偿，如果票房高于这个保底数字，发行方才算是避免了亏钱的命运，有可能开始盈利。

这实际上给电影的发行方增加了不少压力。因为无论电影最终的票房收获如何，发行方都必须向制片方支付事先承诺的金额，而当电影的实际票房收入达到了双方在协议中“对赌”的那个约定数额，那么发行方在所有超出数额的部分，将获得更大比率的收入。简单来说，就是只有当电影完成了协议约定的那个票房数字，发行方才能赚钱；而如果电影未能达到约定的票房数额，那么发行方尽管亏了钱，也必须把约定好的金额付给制片方。

然而，《囧妈》档期遭遇肺炎疫情，欢喜传媒十分机智得选择了终止对赌，这无疑是将双方损失降到最低的明智之举，那么《囧妈》究竟是以何为由终止对赌的呢？

四、在协议终止时，肺炎疫情应定性为情势变更

尽管，从目前的相关政策和各地的做法来看，肺炎疫情应被划入“不可抗力”范畴，但在协议终止当时，交通并未瘫痪、电影院并未全部关闭、除武汉等疫情较严重的地区外，大多数地区并未发出通知叫停所有聚集性的活动。

根据法律规定，当事人因为“不可预见”“不可避免”“不可抗拒”的事由，未能履行合同的，不承担违约责任，这就是“不可抗力”，通常包括台风、洪水、地震、战争、罢工以及政府直接的指令。

在当时，疫情对《囧妈》电影而言，并不属于不可抗力，因为不可抗力将直接导致合同“不能”履行，而疫情并不会导致民众“不能”去电影院看电影，只是会在很大程度上降低民众去电影院观影的意愿。

但很显然，双方在签署“对赌协议”时，预设的立场是社会安定，年味浓厚，民众可以开开心心看电影，而现在的氛围与签订合同时预设的立场发生了重大变化。

根据法律规定，在合同订立以后，发生了不可预见的，不属于不可抗力，也不属于商业风险的变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求法院根据实际情况变更或者解除，这就叫“情势变更”。

正因为法律上有“情势变更”的规定，欢喜传媒的对赌协议悬在空中，但并不敢真正落下，最终提出由今日头条收购，改为线上传播，可以说是皆大欢喜。

五、受疫情影响，对赌中的影视企业会面临哪些风险？

1. 2020年业绩目标难以实现，补偿或回购恐在所难免

从目前得到的资料看，《囧妈》赌的仅仅是一部电影的票房，而不涉及股权投资的价格调整。但就并购重组交易而言，对赌往往涉及交易完成后几年的业绩。

从疫情在全国蔓延至今，已近一个月，“拐点”尚未到来。可以想见，按照目前的情况及之前SARS的经验，疫情得到全面控制，至少还需要2、3个月，甚至更久。而春节档历来都是影视圈的黄金档期，据业内人士介绍，春节档的票房及利润在全年的占比高达近50%；同时，即使疫情在较短的时间内得到有效控制，电影院重新敞开大门，初期的上座率可想而知，毕竟，在生命和健康面前，电影实在没有太大的分量。

还有《囧妈》的“神操作”也很可能吊高了观众的胃口，使其不再轻易为高企的票价买单，转而更加卖力地寻找网络资源。这样看来，影视企业2020年的业绩恐怕只能用惨淡来形容了。通常的，对赌协议中都会约定补偿或回购条款，在业绩目标未能达成的情况下，投资方很可能要求融资方进行补偿或回购股权。

2. 效仿《囧妈》，则开罪院线，未来的业绩目标同样岌岌可危

与《囧妈》不同，参与并购重组的其他影视企业无法通过“一锤子买卖”实现上岸，即使愿意背上骂名甚至跟徐峥一样成为院线的公敌。原因不难理解，效仿《囧妈》，必然得罪院线，之后的电影恐怕就都要凉凉了，以后的票房业绩如何兑现呢？

所以，可以预见，影视企业如为了短期利益而效仿《囧妈》，即使2020年的成绩勉强及格，但以后的日子必定难过，依然难逃补偿或回购的“惩罚”。

六、肺炎疫情下，影视企业面对对赌难题如何自救？

1. 影视企业应与投资方充分沟通，修改对赌协议的相关内容

在疫情发生后，影视企业首先应及时以书面方式通知投资人，并告知受到疫情影响的具体情况，包括履行上存在的障碍、已经遭受的损失、未来可能遭受的损失，以及已经采取的措施等。

疫情的出现使得影视企业遭受了极为重大的打击，这也是投资方不愿意看到的，如果投资方能够正视现实，且看好影视企业的未来发展，则双方完全可以重回谈判桌，客观评估各方面的影响，重新审视对赌协议。

修改对赌协议主要分为以下两种情况：

第一，疫情对协议的履行构成根本性的障碍，继续履行没有意义或对一方明显不公平，则双方可以协商终止对赌协议，需要注意的是，书面确认终止协议时，应当说明终止的原因，各方（尤其是影视企业）对协议的终止不承担责任；同时，对于其他善后事宜，也应当予以明确，如：因履行对赌协议已经发生的成本或产生的损失，具体应当如何承担，等等。

第二，双方签订的对赌协议时间跨度较长，而疫情仅对2020年的业绩产生了较大的影响，双方仍愿意继续履行，在修改对赌协议时，应注意协议各相关内容的整体协调，避免出现矛盾，如：应当将业绩目标与履行期限结合起来，或者重新确定业绩目标，或者将对赌期限予以顺延，或者二者兼而有之。

2. 如不得不对簿公堂，影视企业应根据协议约定及实际情况，依法主张不可抗力或情势变更，努力自救减损

如投资方迫于压力或出于其他考虑而不得不将影视企业推上被告席，根据协议约定及实际情况，基于疫情对协议履行的实际影响，影视企业还是应当依法主张疫情构成不可抗力，其不能预见、不能避免且不能克服；或主张疫情构成情势变更，未能如约实现票房业绩目标并非影视企业的责任，应当解除或变更对赌协议。

同时需要注意的是，鉴于疫情存续的阶段性特点，仅仅主张不可抗力或情势变更并不能保证影视企业全身而退，就疫情对业绩的具体影响，影视企业还应在数据上做好准备工作，包括历史数据、行业情况、横向及纵向对比数据等，为证明自己的主张提供充分的依据，使疫情的影响得以量化，从而最大限度地减少损失。

此外，即使疫情足以构成不可抗力，基于诚实信用原则，影视企业仍应采取积极措施尽量减少或避免损失扩大 ,如果其在疫情发生时未采取任何措施避免或减少损失的扩大,或采取措施不当，其很可能仍将承担相应责任。因此，企业应密切关注疫情以及政策的变化，采取必要措施，防止损失扩大，做好应诉准备。

当然，每个影视企业签订的对赌协议内容并不完全一致，实际履行情况也可能千差万别，最终还是需要根据实际情况采取相应的对策。

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